Брак и его заключение

Теория брака как договора, по свидетельству некоторых современных авторов, например М.В. Антокольской[10], восходит к праву Древнего Рима, где все основные формы вступления в брак носили признаки гражданско-правовой сделки. Однако, исследуя труды известных романистов, можно прийти к иному выводу. Санфилиппо Чезаре писал, что римский брак по своему характеру принципиально отличался от современно

го. Каноническое право усматривает в браке в одно и то же время таинство и договор, современное гражданское право - сложную юридическую сделку. Римское же право рассматривало брак как фактическое состояние вещей (res facti), хотя и влекущее за собой важнейшие юридические последствия. Римский брак по самой своей сущности оставляет торжественный акт без внимания. Он возникает и существует постольку, поскольку фактически имеются в наличии два фундаментальных элемента: сожительство (объективное требование) и супружеская любовь, maritalis affectio (субъективное требование), поэтому при отсутствии одного из этих моментов брак прекращается[11]. Д.Д. Гримм выделял две основные разновидности римского брака: cum manu, при котором жена переходила под власть мужа, и брак sine manu, при котором она не меняла своего юридического положения, существовавшего до брака. При этом он отмечал, что римский брак на практике был крайне неустойчивым учреждением, и этим он сильно отличается он современного брака[12].

Из вышеизложенного понятно, что признаки гражданско-правовой сделки не были присущи всем формам римского брака, как утверждает М.В. Антокольская. Хотя некоторые из них, возможно, на каком-либо периоде такими признаками обладали.

В российской дореволюционной науке существовала интересная теория крестьянского брака, так называемая артельная теория, согласно которой считалось, что кровное родство в семье не составляет ее основу, а является элементом случайным, положение главы крестьянской семьи - не что иное, как положение распорядителя общего хозяйства, точнее - артельного старосты. При этом все имущество семьи принадлежит не главе семьи лично, а всем членам семьи сообща как дольщикам общей совместной собственности, и права таких дольщиков основываются не на кровном родстве, а на личном труде каждого и притом в размере действительного участия. Такое воззрение заставляет рассматривать семью и брак как нечто вроде договора, имущественной сделки. Этой позиции придерживались многие русские ученые, например Оршанский, Ефименко, Матвеев.

Очень серьезно критиковал артельную теорию С.В. Пахман, говоря, что артельная теория крестьянской семьи несостоятельна и не может сводиться к тому, что брак это - не что иное, как имущественная сделка. "На самом деле, - писал С.В. Пахман, - судя по весьма многим признакам, следует прийти к заключению, что в крестьянском быту родство вовсе не игнорируется. Так, всем известно, что родственные связи у крестьян развиты в весьма значительной степени; родство сознается ими, по крайней мере, не в меньшей степени, чем в других классах общества"[13].

Существо брака как имущественной сделки объяснялось тем, что брак производит перемещение известной ценности из рук родителей невесты в руки жениха, при этом под ценностью понималась рабочая сила женщины. Таким образом, брак является договором купли-продажи о приобретении рабочей силы и иного имущества как средств семейного хозяйства. С.В. Пахман отмечал, что, несмотря на внешнюю логичную стройность такой характеристики брачного союза, нельзя не заметить, что ею совершенно заслоняются те элементы брака, которые не имеют ничего общего с хозяйственным оборотом. Если бы крестьяне видели в невесте только вещь, годную для работы и хозяйства, было бы совершенно необъяснимо требование от нее при вступлении в брак целомудрия. Подобное требование, очевидно, не имело бы смысла, если бы на женщину смотрели только как на рабочую силу, по крайней мере, трудно допустить, что это требование обусловливается требованием о свойстве вещи[14].

Позже возникла теория брака как договора между самими супругами, а не между женихом и родителями невесты. Однако довольно большое количество ученых критиковали и критикуют такую договорную теорию брака. В обоснование своих возражений часто приводится довод о том, что договор не может порождать брачное правоотношение, поскольку договор - это всегда нечто временное, касающееся имущества, а брак охватывает всю человеческую жизнь и прекращается смертью супругов или утратой взаимной любви и уважения. Однако здесь следует согласиться с М.В. Антокольской, которая правильно замечает, что недостатком таких доводов является перенесение этических представлений о браке в область права. "Право, - пишет М.В. Антокольская, - безусловно, должно строиться в соответствии с этическими представлениями своей эпохи. Но право не может включать в себя этические нормы"[15].

И тем не менее утверждение о том, что право регулирует имущественные отношения между супругами, еще не дает повода говорить о том, что брак является гражданско-правовым договором. Внешне брак подпадает под действие ст. 420 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) о том, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Безусловно, мужчина и женщина, вступившие в брачный союз, устанавливают, изменяют и прекращают для себя некоторые гражданские права. Однако при вступлении в брак будущие супруги не оговаривают права и обязанности, которые должны возникнуть в силу такого договора, т.е. не устанавливают содержание договора, и между тем такие права и обязанности все же возникают, но возникают автоматически в силу закона. При этом крайне сомнительно говорить о том, что супруги, вступая в брак, заранее имели цель приобрести все предусмотренные права и обязанности и на этом основании строить договорную теорию брака. Если следовать этой концепции, то заявление об отцовстве мужчины, не являющемся мужем матери ребенка, является гражданско-правовым договором между отцом и ребенком (в лице матери ребенка, которая дает согласие на такую запись, что вытекает из обязательности совместного с матерью подписания заявления об отцовстве - ст. 51 СК РФ), согласно которому отец принимает на себя обязательство по содержанию и воспитанию ребенка, а ребенок по достижении совершеннолетия обязуется содержать нетрудоспособного отца. Но ведь очевидно, что такое заявление не может считаться договором, а является лишь юридическим фактом, который порождает соответствующие правоотношения. Иначе нам придется значительное количество поступков трактовать как гражданско-правовые договоры либо односторонние сделки.

Кроме того, в отрицание концепции брака как договора можно привести следующее обоснование. Согласно догме частного права, для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из всех его существенных условий. Единственным общим для всех договоров существенным условием является предмет договора. Без определения того, по поводу чего заключается договор, невозможно заключить ни один договор. Так, отмечает Н.Д. Егоров[16], нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором.

 Скачать реферат