Необходимая оборона

Посягательство – это деяние, направленное на причинение вреда правоохраняемым интересам. Чаще всего оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия[69]. В юридической литературе этот тезис часто оспаривается. Многие авторы считают, что необходимая оборона против бездействия невозможна, поскольку она допустима только против нападения, то есть защита возможна только против активных

действий[70]. В подкрепление своих доводов, как правило, приводят статистические данные, в соответствие с которыми основная масса общественно опасных посягательств (около 95% случаев) осуществляются посредством нападения[71]. Законодатель Республики Молдова в ч. 2 ст. 36 УК 2002 г. прямо закрепил термин «нападение», в отличие от ст. 13 УК РМ 1961г., использовавшей термин «посягательство». Однако, думается, что таким образом сфера применения права на необходимую оборону значительно сужается, поскольку помимо нападения опасность для обороняющегося могут представлять и иные виды поведения. Это в значительной мере ограничивает право граждан на защиту своих субъективных прав, а так же иных социально значимых интересов. Приводимые в обоснование последней точки зрения примеры возможного применения необходимой обороны против бездействия матери, не кормящей новорожденного ребенка, которое пресекается применением к ней насилия или угрозой такового, пьяного водителя, создающего аварийную обстановку, действия которого пресекаются причинением ему вреда, военнослужащего, получившего приказ в установленной форме, и не исполняющего его, что грозит причинением существенного вреда военной службе, критикуются как измышленные, возможные лишь в теории, не подтвержденные практикой. Кроме того, многие юристы полагают, что признание необходимой обороны против общественно опасного бездействия может породить большое количество случаев самоуправства. Не могу согласиться ни с первым, ни со вторым. Уголовное право не обязательно должно следовать за общественными отношениями, зачастую целесообразнее предвосхитить их возникновение, особенно, когда речь идет об институте столь тесно связанном с правами и интересами граждан, которые, как известно из Конституции, являются высшими ценностями и гарантируются. Поэтому, считаю, что признание права необходимой обороны против общественно опасного бездействия было бы дополнительной гарантией прав и интересов правомерно обороняющихся лиц, даже если пока судебная практика таких случаев не знает. Что касается возможного самоуправства, то и этот довод представляется неубедительным. Самоуправство может быть осуществлено и при пресечении активной деятельности[72]. Наконец, иногда высказываются мнения, что при пресечении преступного бездействия будет иметь место крайняя необходимость, а не необходимая оборона[73]. Однако, и это положение можно оспорить. Основное отличие институтов крайней необходимости и необходимой обороны – это кому(чему) причиняется вред лицом, осуществляющим отвращение опасности. Так, при необходимой обороне источником опасности всегда является общественно опасное действие посягающего лица. Обороняющийся отражает нападение посягающего лица, подавляет источник нападения, для чего причиняет вред непосредственно посягающему лицу, совершающему противоправное деяние, а не кому-либо иному. При крайней необходимости источником опасности являются не только общественно-опасные действия лица, но всякая сила, способная и угрожающая причинить вред. Отвращение опасности совершается путем действия, направленного не против нападающего лица, как при необходимой обороне, а против третьих лиц и их интересов, в том числе и интересов общественных[74]. В рассмотренных выше случаях вред причиняется именно посягающему и никак не третьим лицам. Поэтому здесь нельзя вести речь о крайней необходимости. На это указывал и Т.Г. Шавгулидзе, говоря, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности.[75] Кроме того, если осуществляющий необходимую оборону может, но не обязан искать другие средства защиты, кроме причинения вреда нападающему, то причинение вреда при крайней необходимости должно являться единственно возможным средством для отвращения опасности и угрожающего вреда, который при данных условиях не мог быть отвращен никакими другими средствами[76]. Очевидно, что в названных нами примерах причинение вреда не является единственным возможным средством спасения правоохраняемых благ. Таким образом, считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления. Нужно отметить, что именно последняя позиция закреплена в УК России 1996г.[77], УК Украины 2001г.[78], УК Франции 1992г.[79], УК КНР 1997г.[80], УК Италии 1930г[81]. Эта точка зрения общепризнанна и в германской уголовно-правовой доктрине[82]. В завершении отмечу, что интересна законодательная перспектива признания понуждения к действию лиц, преступно бездействующих, самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, предложенная В.И.Ткаченко[83].

Общественная опасность посягательства.

Посягательство, дающее основание для правомерной необходимой обороны должно быть общественно опасным. Это важное условие правомерности, признаваемое законодательством большинства государств. Так, оно прямо закреплено в ч. 1 ст. 37 УК РФ, ч. 1 ст. 36 УК Украины. Ст. 52 УК Италии оперирует термином «наличная опасность противоправного посягательства», ст. 13 УК Дании[84] и ст. 20 УК КНР используют понятие «незаконное посягательство», «неправомерным» оно именуется в ст. 33 УК Швейцарии[85] и ст. 36 УК Японии, ст. 122-5 УК Франции именует его «необоснованным». Исходя из общего смыслового значения указанных понятий законодатель вышеназванных государств так же признает отражаемое при необходимой обороне посягательство общественно опасным. К сожалению ст. 36 нового УК РМ, в отличие от ст. 13 УК 1961 г., не указывает на этот признак посягательства. Между тем, различные трактовки общественной опасности вызывают как в теории, так и на практике дискуссии относительно допустимости необходимой обороны против административных правонарушений и иных деяний, не содержащих признаков преступления. И если в отношении необходимой обороны против административных правонарушений вопрос снимается в силу прямого предписания нормы ст. 18 КоАП РМ, то еще можно поспорить по поводу действий малолетних, невменяемых, действующих невиновно в силу извинительной ошибки, а так же возможности необходимой обороны, против действий, составляющих состав дисциплинарного правонарушения или гражданско-правового деликта. Как известно, посягательство признается общественно опасным, если оно причиняет или создает угрозу немедленного причинения вреда охраняемым законом интересам. В этом смысле следует отметить, что не всякое общественно опасное деяние является противоправным, но любое противоправное деяние является общественно опасным.

 Скачать реферат